Normativa

venerdì 18 ottobre 2019

La figura del volontario e dell’associato e la compatibilità della remunerazione in capo a entrambi nelle diverse tipologie di ETS - Articolo di Paolo Pesticcio - esperto di legislazione e fiscalità degli enti non profit

Premessa 

Sarebbe sufficiente ricordare che la nozione di “volontario” e “volontariato” è citata circa 150 volte nel Codice del Terzo settore (D.Lgs. 117/2017 e, di seguito, solo CTS), per comprendere quanta importanza abbia assunto nella presente legislazione tale aspetto. 
Il Titolo III, Codice (articoli 17, 18 e 19, D.Lgs. 117/2017) è dedicato interamente alla perimetrazione della figura del “volontario” e dell’“attività di volontariato” e reca la definizione dello status del volontario e le norme volte a favorire la promozione e il riconoscimento della cultura del volontariato in ambito scolastico e lavorativo. 
Si badi che non è un caso che le disposizioni richiamate stiano negli articoli di apertura del novello CTS; la figura del “volontario” e l’“attività di volontariato” sono un fil rouge comune per tutti gli Enti del Terzo settore (ETS), sia che “debbano” sia che “vogliano” utilizzare i volontari. La loro regolamentazione all’interno del Codice segue i principi e i criteri direttivi indicati dalla Legge delega (articolo 5, L. 106/2016) che, nel provvedere al riordino e alla revisione organica di tale disciplina richiedeva fosse tenuto in debito conto la necessità di: 
“armonizzazione e il coordinamento delle diverse discipline vigenti in materia di volontariato e di promozione sociale, valorizza i principi di gratuità, democraticità e partecipazione riconoscendo e favorendo, all'interno del Terzo settore, le tutele dello status di volontario e la specificità delle Organizzazioni di volontariato di cui alla L. 266/1991, e di quelle operanti nella protezione civile”. 

Ci apprestiamo, pertanto, a porre particolare attenzione alla figura del volontario e all’attività di volontariato cercando, successivamente, di incrociare tale specifica “qualità” con quella di “associato”, affinché si possa provare a far chiarezza su taluni aspetti che, senza ombra di dubbio, appaiono particolarmente complessi e intricati. 

Il volontario e l’attività di volontariato

Gli 8 commi (essendo presente un comma 6-bis) dell’articolo 17, CTS inquadrano quasi esaustivamente1 la figura del “volontario” e “dell’attività di volontariato”. In particolare, il comma 2 definisce il volontario come: 

“una persona che per sua libera scelta, svolge attività in favore della comunità e del bene comune, anche per il tramite di un Ente del Terzo settore, mettendo a disposizione il proprio tempo e le proprie capacità per promuovere risposte ai bisogni delle persone e delle comunità beneficiarie della sua azione, in modo personale, spontaneo e gratuito, senza fini di lucro, neanche indiretti, ed esclusivamente per fini di solidarietà”. 

Sei aspetti che meritano ciascuno un breve approfondimento giacché una comprensione solo apparente degli stessi, potrebbe successivamente generare errori - anche gravi - di inquadramento di tale figura nel contesto dei c.d. ETS. 
Dunque, il volontario è una “persona”, cioè l’attività di volontariato si esprime attraverso l’impegno personale e non è un caso che gli enti di secondo livello (composti da altri enti) che acquisiscano la qualifica di “Organizzazioni di volontariato” operino avvalendosi in modo prevalente dell’attività di volontariato “delle persone aderenti agli enti associati”. 
In secondo luogo, il volontario presta l’attività “per sua libera scelta” e questo aspetto si lega a doppio filo, vedremo, con l’introduzione di una “incompatibilità assoluta” tra la qualifica di volontario a “l’attività lavorativa” in capo al medesimo soggetto.
In terzo luogo, il volontario svolge un’attività finalizzata al perseguimento di un obiettivo differente (il bene comune) da quello generalmente riconducibile alla “prestazione lavorativa” e, dunque, con una “causa” differente e non negoziale che, si badi, pone tale attività su di un piano “altro” rispetto allo schema negoziale del rapporto lavorativo che, nell’ambito del volontariato, presume la sussistenza di una finalità di solidarietà (articolo 1322, cod. civ.) in luogo di quella lucrativa tipica dello schema negoziale civilistico (articolo 2094, cod. civ.) 
In quarto luogo, l’attività volontaria può essere svolta “anche per il tramite di un Ente del Terzo settore”; l’utilizzo della congiunzione “anche” ha fatto sorgere a qualcuno il dubbio (non peregrino) che questo articolo possa assumere validità “anche” al di fuori degli Enti di Terzo settore, andando pertanto a regolare tale modalità operativa e tale figura, in uno spazio ben più ampio rispetto all’operatività degli ETS. 
In quinto luogo, il volontario mette a disposizione il proprio tempo e le proprie capacità, in favore della comunità e delle persone di cui essa è composta, per dare una risposta ai loro bisogni e ciò si lega con l’aspetto teleologico della sua disponibilità verso gli altri, una disponibilità “disinteressata” da un punto di vista materiale proprio in quanto dettata da fini differenti, “di solidarietà” e benevolenza verso il prossimo e, dunque, senza un fine di lucro, neppure indiretto, che permette di abbandonare lo schema usuale “dell’onerosità della prestazione lavorativa” come sopra richiamata. 
Infine, l’attività del volontario viene prestata in modo personale, spontaneo e gratuito, senza fini di lucro, neanche indiretti, ed esclusivamente per fini di solidarietà delineando un’attività che potremmo definire gratuita “ex lege” e la cui presunzione di gratuità diviene superabile solo dalla prova contraria, generando una sorta di inversione dell’onere della prova, rispetto al passato. 
Alla luce di questi brevi chiarimenti, si spera possa divenire più semplice quanto ora si andrà a evidenziare rispetto all’ulteriore contenuto dell’articolo 17, CTS e, soprattutto, rispetto alla sua collocazione concettuale nel contesto dell’intero CTS.
In particolare, il comma 1, articolo 17, CTS ci evidenzia che gli ETS “possono” avvalersi di volontari nello svolgimento delle proprie attività e, nel qual caso, sono tenuti a iscrivere in un apposito registro i volontari che svolgono la loro attività in modo non occasionale. Tale assunto, in verità, è solo parzialmente vero, giacché talune tipologie di ETS contemplate nelle specifiche sezioni del Runts5 non possono fare a meno di avere dei volontari. è il caso delle Associazioni di promozione sociale (Aps) e delle Organizzazioni di volontariato (Odv), le quali “devono” avvalersi in modo prevalente dell’attività di volontariato dei propri associati (o delle persone aderenti agli enti associati). 
A ogni modo, la presenza di volontari nell’ETS, comporta la predisposizione e l’aggiornamento di un “registro dei volontari” che svolgono la loro attività in modo “non occasionale”. Come tutte le nozioni interpretabili, anche questa definizione di volontario “non occasionale” darà certamente luogo a criticità. In via di prudenza, tuttavia, è opportuno interpretare l’esistenza di tale situazione ogni qual volta un volontario, seppur sporadicamente ma in modo continuativo6, presti la propria attività per l'ente.
Sulle modalità di tenuta del Registro, invece, a oggi non sono richieste formalità specifiche (vidimazione, bollatura etc.) e, tuttavia, bisognerà aspettare eventuali decreti attuativi (ad esempio quello di cui all'articolo 18, CTS) che potrebbero contenere indicazioni anche in tal senso. 
Il comma 3, articolo 17, CTS entra nel vivo del presente approfondimento7, inquadrando l’attività del volontario e introducendo obblighi e principi da applicarsi a tutti gli ETS (e non solo) che utilizzano “volontari”. L’attività fornita dal volontario è gratuita e non può essere retribuita, in alcun modo, nemmeno dal beneficiario potendosi, tuttavia, rimborsare le sole spese effettivamente (si tenga bene a mente questo avverbio) sostenute e documentate per l’attività prestata. Tale rimborso, inoltre, deve essere contenuto entro limiti massimi e condizioni stabilite, che sarà compito dell’organo di amministrazione definire preventivamente in una specifica delibera o all’interno di un regolamento generale o specifico. Il medesimo comma 3 ribadisce, ove non si fosse ancora compreso, il divieto assoluto di rimborsi forfetari nell’evidente volontà del Legislatore di evitare che attraverso tale forma di rimborso possa essere mascherata una qualsiasi modalità di retribuzione dell’attività del volontario. Il successivo comma 48 - che deve essere letto in stretta connessione con il precedente comma - è quello che sembra stia dando luogo a talune interpretazioni - a parere di chi scrive - estremamente azzardate, se non addirittura rischiose. In esso si evidenzia la possibilità di operare, con una modalità semplificata, il rimborso delle spese effettivamente sostenute e limitate entro specifici limiti quantitativi. In particolare, la disposizione permette di ottenere il rimborso delle spese, a fronte di un’autocertificazione resa ai sensi dell'articolo 46, D.P.R. 445/2000, purché la somma da rimborsare sia limitata a 150 euro mensili e comunque entro il limite dei 10 euro giornaliere. La disposizione, invero estremamente chiara, sembra essere stata interpretata da taluni come la possibilità di evitare l’obbligo di dover documentare ogni singolo rimborso, permettendo al volontario di ottenere - sino a 150 euro - un rimborso privo di una precisa e dettagliata documentazione. La realtà non è affatto questa e la conferma di ciò, oltre che essere presente nell'assoluto divieto di rimborsi forfetari contenuto nell'articolo 17, comma 3, CTS è insita anche nella regolamentazione e nella nozione di autocertificazione. Come è noto, infatti, l'autocertificazione è l'atto con il quale si attestano fatti e si indicano informazioni dotate della qualità giuridica della certezza, evitando alla persona l'onere di allegare l'atto di cui si dichiara l'esistenza.
Ne deriva, che tale modalità non esime assolutamente colui che autocertifica la spesa dal dover dimostrare di averla effettivamente sostenuta, tanto che la mancata dimostrazione di tale spesa - ove richiesta - pone colui che abbia autocertificato in una posizione particolarmente grave rispetto alle sanzioni connesse al rilascio di dichiarazioni false. Le amministrazioni (nel nostro caso gli enti vigilanti quali l’ufficio del Runts, l’Agenzia entrate, la GdF etc.) possono, infatti, effettuare controlli in merito alla corrispondenza dei fatti con quanto affermato nelle autocertificazioni e nel caso di affermazioni false, la dichiarazione diviene priva di valore e il soggetto decade anche dai benefici eventuali derivanti dalla stessa (le spese forfetarie sono reddito tassabile). Inoltre, il dichiarante è denunciato all’Autorità giudiziaria e va incontro a conseguenze anche penali. Ne deriva un’estrema pericolosità di tale modalità, seppur di effettiva semplificazione, ove non se ne conoscano i relativi limiti e il corretto utilizzo.
Il comma 5 dell'articolo in esame introduce, invece, un'incompatibilità assoluta tra qualità di volontario e rapporto di lavoro retribuito, in qualsiasi forma esso si espliciti, con l'ente di cui il volontario è socio o associato o tramite il quale svolge la propria attività volontaria. Si noti che tale incompatibilità è assoluta e ciò sta generando talune importanti questioni, oggetto di differenti posizioni, in relazione al composito ruolo che, talune volte, i consiglieri assumono negli enti, quando ad esempio siano “volontari” nello svolgimento delle loro funzioni (la carica sociale) e “lavoratori” per eventuali specifiche prestazioni svolte nella medesima associazione. Questa interpretazione assai rigida in relazione all’incompatibilità tra volontariato/lavoro retribuito, sino a oggi applicata solo agli enti di volontariato (le Odv ai sensi dell'abrogata L. 266/1991), diviene oggi elemento comune a tutti gli ETS, in ragione della collocazione dell’articolo 17 nel contesto del CTS. 
Dei successivi commi (6, 6-bis e 7), non diremo nulla, al fine di non distogliere il lettore dall'approfondimento oggetto della presente disamina, se non che contengono specifiche e motivate eccezioni alle regole di incompatibilità tra qualità di volontario e rapporto di lavoro retribuito.

Qualità di volontariato, qualifica di associato e possibilità di remunerazione 
A questo punto è senz'altro chiaro che in nessun ETS, e fatte salve eccezioni specifiche, è possibile remunerare un soggetto che svolga un'attività di volontariato. Resta, invece, da comprendere quale relazione possa intercorrere tra l’associato e l'ente nel quale egli rivesta tale qualifica e, in particolare, se all'associato - che non sia un volontario - possa essere corrisposta una retribuzione per il lavoro prestato nell'ente. 
Tale questione, lungi dall'assumere i lineamenti netti dell'incompatibilità come nel caso preso in esame nel precedente paragrafo, richiede una disamina articolata e diversificata in ragione delle specifiche regole contenute nel CTS. 
è opportuno, ad avviso di chi scrive, prendere avvio da quanto previsto nel CTS per le Organizzazioni di volontariato. In questo caso, gli articoli 32, 33 e 34, CTS regolano tale qualifica - con l'effetto tipico della lex specialis11 - e, in particolare, il comma 1, articolo 32, CTS dispone che le OdV svolgano le attività di interesse generale (articolo 5, CTS) "avvalendosi in modo prevalente dell'attività di volontariato dei propri associati" dettagliando poi un rapporto percentuale tra volontari/lavoratori.

Ne deriva, pertanto, dal combinato delle disposizioni sino a ora analizzate che: 
a) il volontario e l’attività di volontariato sono sempre incompatibili con un rapporto di lavoro retribuito; 
b) ai componenti degli organi sociali, a eccezione di quelli di cui all’articolo 30, comma 5, CTS che siano in possesso dei requisiti di cui all'articolo 2397, comma 2, cod. civ., non può essere attribuito alcun compenso12; 
c) è possibile assumere lavoratori dipendenti o avvalersi di prestazioni di lavoro autonomo o di altra natura esclusivamente nei limiti necessari al loro regolare funzionamento oppure nei limiti occorrenti a qualificare o specializzare l’attività svolta. In ogni caso, il numero dei lavoratori impiegati nell'attività non può essere superiore al 50% del numero dei volontari. 
Nel caso delle Associazioni di promozione sociale: 
a) si ribadisce l'assoluta incompatibilità tra attività di volontariato e retribuzione; 
b) deve evidenziarsi la possibilità di remunerare anche gli associati, che non siano “volontari”, quando ciò sia necessario ai fini dello svolgimento dell'attività di interesse generale e al perseguimento delle finalità. In ogni caso il numero dei lavoratori impiegati nell'attività non potrà essere superiore al 50% del numero dei volontari o al 5% del numero degli associati.
Negli altri ETS (tralasciando in questa sede l'impresa sociale e le società di mutuo soccorso), fatta salva l’incompatibilità tra attività di volontariato e retribuzione, non sembrano potersi ravvisare specifici vincoli in relazione alla possibilità di retribuire un associato o in relazione al rapporto percentuale lavoratori/volontari/numero associati, lasciando ferma l’applicazione degli articoli 1713, 18 e 19. Il CTS, nel suo articolo 3, chiarisce la gerarchia delle fonti evidenziando che le disposizioni in esso presenti si applicano, ove non derogate e in quanto compatibili, anche alle categorie di Enti del Terzo settore che hanno una disciplina particolare e, per quanto non previsto dal CTS, agli Enti del Terzo si applicano, in quanto compatibili, le norme del codice civile e le relative disposizioni di attuazione. 

Conclusioni 
L'evoluzione degli aspetti legati alle disposizioni che regolano l'attività di volontariato ci consegnano situazioni che andranno testate sul campo, attraverso l'applicazione concreta. Le numerose sentenze che si sono susseguite negli anni hanno, in linea generale, affermato un’idea del lavoro appiattita sul modello generale di riferimento del “lavoro subordinato” di cui all’articolo 2094, cod. civ., dove la retribuzione trova uno specifico richiamo costituzionale. 
In un quadro giuridico di sistema che vede, nella prestazione di lavoro, una presunzione di onerosità deve innestarsi la fattispecie del lavoro volontario. L’incessante lavoro, finalizzato a dare piena certezza al lavoro volontario (gratuito) aveva preso i passi dall’articolo 1322, cod. civ. per il quale “Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”, ricercando la ratio del rapporto non nella volontà di ottenere una retribuzione, ma in un differente sentimento (giuridic. “causa”) che trova giustificazione in ragioni differenti e in interessi altrettanto meritevoli di tutela e considerazione quali l’impegno sociale o più in generale, per dirlo con parole dei Supremi Giudici "affectionis vel benevolentiae causa"14 ovvero in quanto motivato da un rapporto di affetto verso il fruitore della prestazione, di familiarità o da un vincolo caritativo, filantropico, ideale o religioso. 
Il Codice del Terzo settore rilancia, ancor di più, un modello di lavoro “gratuito” che assume caratteri espliciti di tipicità, senza dubbio, nel contesto degli ETS tanto da iniziare a impostare una presunzione, che dovrà dunque essere smentita e non dimostrata, di gratuità dell’attività prestata dal volontario. Nel rafforzamento di tale presunzione, si ritiene giochino un ruolo fondamentale, da un lato, l’impossibilità di retribuire l’attività del volontario (articolo 17, comma 3, CTS) e, dall’altro, l’incompatibilità della qualità di volontario con qualsiasi forma di rapporto di lavoro (articolo 17, comma 5, CTS). A coronamento, e verifica, vige poi un obbligo di iscrizione “nominativa” del volontario in un apposito registro (articolo 17, comma 1, CTS) e la sottoscrizione per lo stesso di una specifica assicurazione (articolo 18, comma 1, CTS). 
Sia permessa, infine, una breve considerazione in merito al comma 5, articolo 17, CTS appena richiamato, che introduce una incompatibilità assoluta tra la figura del volontario e qualsiasi forma di rapporto di lavoro che lo stesso possa prestare nel medesimo ente (leggasi ETS). La diposizione, già conosciuta dalle Odv ex L. 266/1991, diviene oggi applicabile, in via generale, a tutto vasto mondo degli Enti del Terzo settore e sembra cominciare a procurare i primi giudizi critici e preoccupati in quanto, di fatto, impedisce la possibilità di porre in essere nell’ente e con la medesima persona, anche eventuali rapporti di lavoro estranei all’attività di volontariato e, viceversa, impedisce a coloro che lavorino nell’ente di dedicare del loro tempo libero “in modo personale, spontaneo e gratuito, senza fini lucro” all’attività di volontariato nell’ente nel quale prestano lavoro “retribuito”. 
Tale questione sarà certamente oggetto di lunghi approfondimenti e, forse, anche di dubbi di legittimità costituzionale.